Fotorealistische tatoeage en het Amerikaanse auteursrecht: de grenzen van substantiële overeenstemming

SEDLIK V. VON DRACHENBERG, ET AL., No. 24-3367 (9th Cir. 2026)

Feiten en procesverloop

In Sedlik v. Von Drachenberg heeft het U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit zich uitgesproken over de vraag of een fotorealistische tatoeage, die aantoonbaar is gebaseerd op een auteursrechtelijk beschermde foto, kan worden aangemerkt als auteursrechtinbreuk. Het hof bevestigde het oordeel van de jury dat daarvan geen sprake was. Hoewel deze uitkomst past binnen de bestaande rechtspraak van het circuit, verdient de uitspraak bijzondere aandacht vanwege de afzonderlijke concurring opinions, waarin fundamentele kritiek wordt geuit op het gehanteerde toetsingskader voor substantiële overeenstemming. De zaak illustreert daarmee niet alleen de reikwijdte van auteursrechtelijke bescherming bij werken in verschillende media, maar ook de spanningen binnen de huidige doctrine.

Eiser Jeffrey Sedlik is professioneel fotograaf en rechthebbende op een in 1989 gemaakte foto van jazzmuzikant Miles Davis. De foto, die Davis afbeeldt met een karakteristiek handgebaar tegen een donkere achtergrond, is sinds 1994 auteursrechtelijk geregistreerd en wordt door Sedlik via licenties geëxploiteerd. Verweerster Katherine Von Drachenberg, bekend als Kat Von D, is tatoeëerder. In 2017 bracht zij, zonder commerciële tegenprestatie, een realistische tatoeage van Miles Davis aan op de arm van een vriend. Daarbij gebruikte zij Sedliks foto als visuele referentie. De foto werd onder meer overgetrokken voor een schets, verwerkt in een stencil en zichtbaar geraadpleegd tijdens het tatoeëren. Daarnaast publiceerde Von Drachenberg meerdere afbeeldingen van zowel het tatoeageproces als het eindresultaat op sociale media.

Sedlik stelde zich op het standpunt dat zowel de tatoeage zelf als de voorbereidende schetsen en diverse online publicaties inbreuk maakten op zijn auteursrecht. De rechtbank wees zijn vordering in summary judgment af, omdat zij van oordeel was dat relevante feitelijke geschilpunten bestonden. De zaak werd vervolgens aan een jury voorgelegd. De jury oordeelde dat zes van de gewraakte werken, waaronder de tatoeage, niet als substantieel overeenstemmend konden worden aangemerkt. Ten aanzien van vier afbeeldingen waarop Sedliks foto letterlijk zichtbaar was, werd wel aangenomen dat sprake was van overeenstemming, maar werd het gebruik gerechtvaardigd geacht op grond van fair use. Het verzoek van Sedlik om judgment as a matter of law werd afgewezen. In hoger beroep liet het Ninth Circuit dit oordeel in stand.

Het toetsingskader van het Ninth Circuit

Het hof plaatste zijn beoordeling expliciet binnen het bestaande auteursrechtelijke kader van het circuit. Voor het aannemen van auteursrechtinbreuk is niet voldoende dat vaststaat dat is gekopieerd; vereist is tevens dat sprake is van ongeoorloofde toe-eigening van beschermde expressie. Die beoordeling vindt plaats aan de hand van een tweedelige toets.

In de eerste plaats wordt via de extrinsic test objectief onderzocht of beschermde elementen van het oorspronkelijke werk zijn overgenomen, waarbij onbeschermde aspecten, zoals ideeën, feiten en functionele elementen, buiten beschouwing blijven. In de tweede plaats wordt via de intrinsic test beoordeeld of een gemiddeld, redelijk waarnemer de werken als overeenstemmend zou ervaren in hun totale indruk. Beide toetsen zijn cumulatief vereist, hetgeen betekent dat het ontbreken van overeenstemming op één van beide niveaus reeds uitsluit dat sprake is van auteursrechtinbreuk.

In de onderhavige zaak had de jury geoordeeld dat intrinsieke overeenstemming ontbrak. Het hof benadrukte dat deze beoordeling in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter en dat een dergelijk oordeel slechts zeer terughoudend kan worden getoetst in hoger beroep. Nu niet was voldaan aan de intrinsic test, strandde de vordering reeds daarop en hoefde het hof zich niet meer uit te laten over de extrinsic test. Formeel bezien sluit deze benadering aan bij de vaste rechtspraak van het circuit.

Kritiek en doctrinaire betekenis

De concurring opinions van rechters Wardlaw en Johnstone laten echter zien dat deze uitkomst niet zonder meer onproblematisch is. Beide rechters onderschrijven het resultaat waartoe het hof komt, maar plaatsen principiële vraagtekens bij de rol en inhoud van de intrinsic test zelf. Zij wijzen erop dat deze toets in de huidige praktijk sterk leunt op subjectieve indrukken van niet-juridisch geschoolde waarnemers en daardoor weinig houvast biedt voor een juridisch consistente afbakening van auteursrechtelijke bescherming. De nadruk op de ‘totale indruk’ van een werk dreigt, zo betogen zij, af te leiden van de kernvraag of concrete, originele expressieve keuzes zijn overgenomen. Daarmee kan spanning ontstaan met het uitgangspunt dat het auteursrecht bescherming biedt aan specifieke expressie, en niet aan ideeën, concepten of algemene esthetische indrukken.

Deze problematiek doet zich volgens de concurring rechters in het bijzonder voelen bij werken die in verschillende media tot uitdrukking komen, zoals een foto en een tatoeage. In zulke gevallen bestaat het risico dat relevante overeenkomsten in beschermde expressie voor een gemiddelde waarnemer minder zichtbaar zijn, terwijl zij juridisch bezien wel degelijk betekenisvol kunnen zijn. De omstandigheid dat een negatief oordeel over intrinsieke overeenstemming in de praktijk nauwelijks corrigeerbaar is in hoger beroep, versterkt dit effect. De rechters suggereren daarom dat herbezinning op het toetsingskader wenselijk zou kunnen zijn, waarbij de analyse van beschermde elementen en hun overname een centralere plaats krijgt.

De uitspraak in Sedlik v. Von Drachenberg bevestigt aldus formeel de bestaande leer, maar legt tegelijkertijd de kwetsbaarheden daarvan bloot. Dat twee rechters expliciet aangeven dat zij zich gebonden achten aan een toets die zij normatief problematisch achten, onderstreept dat het debat over de inrichting van de substantial similarity-toets binnen het Amerikaanse auteursrecht nog niet is uitgekristalliseerd. De zaak vormt daarmee niet zozeer een eindpunt, maar eerder een uitnodiging tot verdere doctrinaire reflectie.